本文经过讨论我国《投标招标法》的任务性标准,针对其主体广、举动多、顺序严、干系繁的特点,从理论角度提出《投标招标法》修订时的一些发起,比方对相干主体停止普通性调解和添加“投标结合体”、“招标协作体”等主体;对主体的自主性举动停止受权性标准;对顺序进一步美满,明白投标人对曾经公布的投标通告和资历预审通告可以停止廓清修正,明白招标文件投递的“招标所在”外延,放弃对外部行政干系的调解以及明白界定投标人与评标委员会的干系为委托干系等,盼望对投标招标运动的制度建立有所裨益。

  一、弁言

  我国《投标招标法》共有68条,此中有“该当”、“必需”、“不得”等强行性字眼的执法条款达43条,占据的比例约莫五分之三之多;《投标招标法施行条例》共有85条,此中有“该当”、“必需”、“不得”等强行性字眼的执法条款达51条,占据的比例约莫五分之三。从这点上看,我国《投标招标法》好像是“任务本位法”。但若从投标招标及其执法发生的配景剖析,结论能够恰好相反。由于《投标招标法》来源于市场竞争剧烈的商品经济社会,具有自然的资源性子,因而《投标招标法》在实质上应该推行商品经济社会的规律,更不会背叛资源社会所推许的“权益”、“自在”肉体。因而,《投标招标法》的任务性标准并不克不及阐明《投标招标法》的性子,只能阐明《投标招标法》维护相干主体正当长处的决计。

  二、《投标招标法》任务性标准的特点

  评判一部执法,起首应研讨其标准,笔者以为,事物的特点源于其外延与目标,因而研讨执法标准,亦离不开对其特点的研讨。《投标招标法》以任务性标准为次要手腕规制着相干主体的举动和次序,试图从背面完成其代价目的,跟许多执法部分相比是“反其道而行之”,因而研讨《投标招标法》任务性标准更具有了理想紧张意义。经过梳理《投标招标法》任务性标准,笔者发明其特点十分分明,详述如下。

  (一)主体广

  《投标招标法》所标准的主体相称普遍,次要有投标人、投标署理机构、招标人、潜伏招标人、招标结合体、评标委员会、评标专家、中标人、中标项目分包商、行政监视部分、投标招标好坏干系人、公布投标通告的指定前言等,乃至国度任务职员、相干单元和团体也在肯定水平上予以束缚,总结起来有十几种之多。

  依据与投标运动的亲密水平,笔者以为可以将被调解标准的主体分为三品种型:第一品种型可以被称为“施行主体”,有投标人、招标人、评标委员会、评标专家和投标署理机构。这品种型的主体间接围绕着投标项目展开任务,处于投标运动中的一线位置,间接到场投标招标运动,最大水平上影响着投标招标运动的结果,以是是执法调解最多的主体范畴;第二品种型的主体可以被称为“联系关系主体”,是指与施行主体互为间接影响的主体,次要是中标人、潜伏招标人和行政监视部分。他们固然跟投标招标运动没有发作间接的、本质性的干系,但是却跟投标招标运动毫不相关,投标招标运动中必定有其存在,直接地影响招招标运动,这是执法调解比拟多的主体范畴;第三品种型的主体可以被称为“核心主体”,这种主体纷歧定呈现在投标招标运动中,但在某些情况下会呈现,乃至会影响到投标招标运动的停止,这些主体次要是中标项目分包商、投标招标好坏干系人、公布投标通告的指定前言、国度任务职员、相干单元和团体,这是执法调解最少的主体范畴。

  (二)举动多

  《投标招标法》对主体的调解,目标在于标准其举动。在整个《投标招标法》中,触及的举动涵盖了项目标立项审批、委托署理机构、体例投标通告(投标文件、资历预审文件)、公布通告(资历预审通告)、支付投标文件(资历预审文件)、廓清修正投标文件(资历预审文件)、体例招标文件(资历预审请求文件)、投递招标文件(资历预审请求文件)、交纳招标包管金、开标、评标、引荐中标候选人、定标、签约等,席卷了投标、招标、评标、定标的全部进程。

  在以下行为中,既有职务举动,又有团体举动;既有执法举动,又有合法律举动;既有对老手为,又有对内行为。固然,各种举动之间简直都存在竞合,同时属于多种举动品种,比方立项审批,既是职务举动,又是对老手为;而支付投标文件、体例招标文件既是团体举动,又黑白执法举动。《投标招标法》标准的举动多种多样,是其一大特征。

  (三)顺序严

  《投标招标法》是实体法和顺序法的典范联合,乃至在某种水平上讲,《投标招标法》更偏向于顺序法性子。

  起首,从《投标招标法》方式可以看出,投标招标运动便是一个时断时续的顺序进程,从投标开端,历经招标阶段,然后是开标、评标和中标,这个进程绝不行逆转,不然整个投标招标运动不只有效,并且会发生严峻的执法结果。

  其次,投标招标运动各个阶段也具有各自的顺序,可以被称作“小顺序”。譬如,依据执法规则,投标顺序必需从立项审批开端,颠末公布投标通告(资历预审通告)、支付投标文件(资历预审文件)、廓清或修正文件(若有)等顺序,才干进入到下一个顺序。同时,执法对招标顺序、开标顺序、评标顺序以及中标顺序都无一破例地停止了片面规则。

  再次,对投标招标运动的贰言、赞扬和监视顺序在《投标招标法》中也予以了细致规则,我们能充沛感觉到立法者盼望整个投标招标运动该当处于一个井井有条、依法合规的有序形态的意图。

  (四)干系繁

  由于《投标招标法》调解的主体广、举动多,必定会构成扑朔迷离的干系网。就曩昔文所剖析归结的主体分类来说,次要就会构成施行主体之间的干系、施行主体与联系关系主体之间的干系、施行主体与核心主体的干系等。在这些干系中,既存在内部干系,也存在外部干系;既有执法干系,也有合法律干系。可以如许说,《投标招标法》调解的干系曾经逾越了投标招标运动范畴,足见投标招标运动的影响力或许说紧张性非统一般。

  三、《投标招标法》任务性标准的缺乏与修正

  (一)《投标招标法》任务性标准的缺乏

  1.主体方面的标准缺乏。现行《投标招标法》主体的标准起首存在主体芜杂题目。如前所述,《投标招标法》所调解标准的主体多达三品种型,涵盖了十几种主体。在执法处置技能上仅仅“一般化”、“零星化”停止主体调解标准,显得芜杂而零星,倒霉于执法的层次化建立,也障碍了执法的实行结果。其次,虽然《投标招标法》对十几种主体停止了差别水平地调解标准,但仍然呈现了调解标准的不周延,比方关于理想中能够呈现的“投标结合体”、“招标协作体”等没有归入执法调解范畴,招致投标招标运动在前述情况下呈现无法可依的状况。

  2.举动方面的标准缺乏。《投标招标法》严厉标准了相干主体的种种举动,但有的举动并不合适由执法停止强迫性调解。比方体例或怎样体例招标文件该当是招标人的权益而非任务,执法不该该干涉,但现实上《投标招标法》对招标人体例招标文件做出了强行性要求,即要求“招标人该当依照投标文件的要求体例招标文件。招标文件该当对投标文件提出的本质性要求和条件作出呼应”,相似的题目在《投标招标法》中频频呈现,次要会合在《投标招标法》对招标人举动的标准方面,这显得不尽公道。

  3.顺序方面的标准缺乏。如前所述,我国投标招标运动中的顺序触及“大顺序”和“小顺序”。从实际上讲,应该说大顺序是美满全面的,但是小顺序则有一些瑕疵,剖析如下:

  (1)投标顺序中短少对投标通告和资历预审通告的廓清修正顺序。《投标招标法》仅规则了投标人对投标文件和资历预审文件的廓清修正事件,但对投标通告和资历预审通告的廓清修正呈现了执法规则的空缺。从法理上剖析,投标通告和资历预审通告属于《条约法》中的“要约约请”,投标文件和资历预审文件该当是这种“要约约请”的组成局部,但假如仅仅规则可对投标文件和资历预审文件停止廓清修正,这是执法调解的不周延;从理论上看,短少对投标通告和资历预审通告的廓清修正顺序,会招致投标人对投标通告和资历预审通告廓清修正的不合理性,无法包管潜伏招标人的预期长处,也有损投标运动的严峻性。

  (2)招标顺序和开标顺序之间有执法断裂。我王法律规则招标人该当在投标文件要求提交招标文件的停止工夫前,将招标文件投递招标所在,同时规则开标工夫便是招标文件停止工夫,并要求投标人在开标时约请一切招标人参与。题目就在于:要求投标人在开标时约请一切招标人参与是开标的一个必需条件吗?假如是,那么招标人的招标文件定时抵达了招标所在,而招标人没到开标现场,假如因而不合错误出席的招标人的招标文件开标,能否正当?假如不是,要求投标人在开标时约请一切招标人参与开标有何意义?

  4.干系方面的标准缺乏。这方面的题目典范如投标人与项目审批批准部分之间的干系,或许某些干系在执法上未被明白化,比方投标人与评标委员会之间的干系。

  (1)投标人与项目审批批准部分之间的干系,从实质意义上讲,该当属于一种行政办理干系。执法明白规则投标人应将依法必需投标项目向项目审批、批准部分实行投标范畴、投标方法、投标构造方式的审批、批准手续,这让投标招标执法的调解显得不尽妥当,终究审批、批准手续属于投标运动开端之前的外部行政举动。

  (2)投标人与评标委员会之间的干系,用业内子士的话来说,“有点讲不清、道不明”。有如许的结论,其基本缘由在于现在《投标招标法》并没有对投标人与评标委员会之间的干系做出明白的界定,由此,对这种干系的看法就仁者见仁、智者见智,有的以为投标人与评标委员会之间的干系是“署理干系”,有的以为是“雇佣干系”,有的以为是“委托干系”,有的以为是“行政从属干系”,看法的差别招致举动的纷歧,不只影响投标质量,并且侵害我国招招标行业的全体安康开展。

  (二)关于对《投标招标法》任务性标准缺乏的修正考虑

  以上四方面的标准缺乏,是我国投标招标理论中时常结果欠安的缘由之一。为进一步促进我国投标任务的质量和服从,针对缺乏,本文实验性地提出如下修正思绪。

  1.同质型主体停止普通性调解,以及添加主体调解的范例

  (1)投标招标主体同质化题目。投标招标主体从大种别上有施行主体、联系关系主体和核心主体,各种主体种别下又有差别的一般主体。现行投标招标执法只是依照投标招标的阶段对一般主体停止了疏散式的标准调解,显得主体单一而且混乱,反应到理想上便是执法标准的结果不睬想。笔者发起对投标招标主体停止迷信的种别化处置,以提拔《投标招标法》的调解程度和标准结果。

  比方,施行主体有投标人、招标人、评标委员会、评标专家和投标署理机构,若按同质化的思绪,这五个施行主体从位置和脚色上实在就只要两个主体:投标人和招标人。缘由很清晰,评标委员会是投标人创立的,由投标人委托实在施投标中的评标任务,终极的评标后果由投标人接受;评标专家眷于评标委员会,由投标人延聘,参加到评标委员会为投标人任务;投标署理机构也是承受投标人委托,为投标人效劳。因而,不论是评标委员会和评标专家,照旧投标署理机构,实在都是承受投标人的延聘,为投标人效劳的,他们的权益和任务从总体上讲与投标人是相反的,执法对投标人的规则异样实用他们(固然处于差别的阶段,执法对他们的要求有所差别)。总言之,针对施行主体,执法标准的五个主体,有须要停止普通性调解,即从总体上只需调解标准投标人和招标人,若有对评标委员会、评标专家和投标署理机构的特别要求,可作破例规则。

  (2)执法主体调解的添加。随着《投标招标法》的推进和开展,有些执法主体该当被归入执法调解的范畴。第一,投标结合体。这类主体是指配合提出投标项目、配合停止投标的法人或许其他构造。这类主体的呈现次要是基于配合的项目或会合推销情况,由此就能够存在两个或两个以上的投标人,就会呈现投标结合体题目。投标结合体之间是何干系,其权益任务怎样界定、分派等,需求执法予以明白。第二,招标协作体。招标协作体是某个招标人招标,但某些任务乃至是要害性的任务由其他构造完成的情况。这差别于中标后的分包,更差别于招标结合体,这种情况次要呈现在效劳范例的投标项目中,比方为了满意投标文件呼应工夫要求,外地招标人与当地效劳供给商的协作。这种招标协作体的举动标准,需求执法的公道应对,以便于理论中的可操纵性。

  2.自主性举动受权性调解

  招标是招标人的权益,因而符合权益标准的举动该当用听任性调解方法。在招标人的举动中,只需不侵害投标人、国度和其别人的正当长处,怎样施行举动都是招标人可以自行决议的。但是《投标招标法》显然是干涉了招标主体的自主举动,比方《投标招标法》第二十七条规则,“招标人该当依照投标文件的要求体例招标文件。招标文件该当对投标文件提出的本质性要求和条件作出呼应。投标项目属于建立施工的,招标文件的内容该当包罗拟派出的项目担任人与次要技能职员的简历、业绩和拟用于完成投标项目标机器设置装备摆设等。”在这条规则中,执法强行要求招标人该当怎样体例招标文件,这不尽公道。体例招标文件是招标人的自主举动,对招标文件的评判有严厉的规范,实际上讲,分歧格的招标文件一定被镌汰。执法若要规则,也是从对招标文件的评价准绳和根本要求角度停止规则,宜在评标规则中加以标准,而不因此任务性标准方法对招标人停止规则。

  以任务性标准调解权益性子的举动情况,次要存在于《投标招标法》对招标人的相干规则中,比方另有投递招标文件须在招标停止工夫前、拟分包需纪录于招标文件等。

  3.美满小顺序瑕疵,增强理论可操纵性

  起首,有须要明白投标人对曾经公布的投标通告和资历预审通告有廓清修正的权益,以补偿执法破绽。理论中,投标通告和资历预审通告中的内容假如呈现错误或不妥,通常的做法是重新公布做了修正的通告,称为改正。但这种做法有四个毛病:第一,容许重发通告,显得投标不严峻。通告是投标任务的肇始点,是整个投标任务的无机组成。不论是通告,照旧投标文件,现在《投标招标法》只要对其廓清修正的规则,并没有重新公布、出售的规则,因而重新公布或所谓的“改正”没有执法根据;第二,理论中的所谓投标通告或资历预审通告的“改正”,从字面意思上了解,属于廓清修正范围,而从实践做法上了解,倒是重新公布。换言之,这是“名实不符”,需予以进一步标准;第三,从投标人的角度思索,重发通告意味着投标通告的日期会发作变革,倒霉于投标时限的恪守,会影响投标项目标停顿;第四,重发通告,前一个通告是取消照旧持续局部无效,执法无规则,易形成通告之间的抵触,倒霉于投标任务的顺遂停止。

  其次,对招标顺序和开标顺序之间的执法断裂,应加以补偿补葺。依据《投标招标法》,开标需满意工夫、所在、招标文件、人物四个要素,即工夫为递交招标文件停止工夫,所在为投标文件事后确定的所在,招标文件是必需密封残缺、数目到达三家以上,人物是投标人、招标人,能够另有监视部分职员、公证机构职员和其他任务职员等。无须置疑,开标工夫、所在、招标文件的要素曾经十分清晰,可操纵性相称强,但笔者比拟迷惑的是,开标要素中的人物能否必需包括一切招标人?换言之,我们该当怎样了解执法规则的“开标时投标人约请一切招标人参与”这一条款?

  假如这一条款是任务性标准,则开标时一切招标人必需加入;假如这一条款是受权性标准,则开标时招标人可以选择能否加入。由于执法没有明白这一条款的性子,招致理论中做法纷歧。执法规则“招标人该当在投标文件要求提交招标文件的停止工夫前,将招标文件投递招标所在”,以及“投标人在投标文件要求提交招标文件的停止工夫前收到的一切招标文件,开标时都该当当众予以拆封、宣读”,我们可以看出,这一条款对招标人能否必需加入并没有强迫要求,那么,我们可以了解为这一条款该当是执法对投标人的强行要求,即要求投标人必需做出约请一切招标人参与的举动,而招标人能否必需加入,则在所不问。

  假如上述观念建立,那么招标人递交招标文件可以用邮递方法。依据《投标招标法》的规则,“招标人该当在投标文件要求提交招标文件的停止工夫前,将招标文件投递招标所在”。假定投标文件中规则招标所在为开标所在,开标所在为投标人某个集会室,若以邮递方法递交招标文件,终极没法间接将招标文件投递“某集会室”招致招标失败,这个责任由谁承当?笔者以为,公道的做法该当是,假如招标人以邮递方法递交招标文件,发起恪守《条约法》关于要约失效的规则即可,即只需抵达投标人可以控制的中央,比方投标人通常的地点、收发室等。但在《投标招标法》曾经规则了“招标人该当在投标文件要求提交招标文件的停止工夫前,将招标文件投递招标所在”的状况下,需求《投标招标法》联合《条约法》进一步明白规则招标文件递交的“招标所在”寄义,以防止曲解。

  4.准确调解执法干系,精确界定执法干系性子

  针对《投标招标法》调解的逾越范畴的执法干系以及在执法上尚未被明白化的执法干系,本文发起如下:

  (1)放弃不用要的执法干系,回归投标招标执法干系正常范畴。

  不用要的投标招标执法干系次要体现为投标人与项目审批批准部分之间的干系。如前所述,投标人与项目审批批准部分之间的干系该当是一种投标运动开端之前的外部行政举动,将其归入《投标招标法》予以调解不太公道,《投标招标法》所存眷的应该是在投标招标整个运动中发作的种种举动及其发生的执法干系。投标招标肇始于通告,在通告之前的各种举动及社会干系,由其他执法部分调解,关于投标项目标审批、批准事件,不该由《投标招标法》调解标准。

  (2)明白含糊执法干系性子,厘清各自权益任务。

  执法干系性子干系到执法主体的权益任务。投标人与评标委员会之间的干系是《投标招标法》还没有明白界定性子的一类紧张干系,曾经影响到投标的质量与投标任务的顺遂展开,因而,有须要对其停止深化讨论并加以精确界定。

  现在,业内专家对投标人与评标委员会之间的干系看法各别,有署理干系说,有雇佣干系说,有行政从属干系说,也有委托干系说。笔者以为,精确界定执法干系,必需起首搞清晰各种干系的内涵性。①依据《民法总则》,署理是“署理人在署理权限内,以被署理人名义施行的民事执法举动,对被署理人发作效能”的情况。但是依据相干规则,评标委员会在评标进程中,其并不以被署理人名义施行评标,而因此本人独立的身份客观、公平地停止评标,且要对所提出的评审意见承当团体责任。因而,投标人与评标委员会不属于署理干系。②雇佣干系是与休息干系同质的社会干系。因而投标人不行能与评标委员会构成雇佣(休息)干系。③行政从属存在于行政单元下级和上级之间的干系,评标委员会第一不具有行政性,第二自创立当前即独立于投标人自行按规则评标,不承受投标人的办理和向导,显然投标人与评标委员会不具有行政从属干系。④依据《条约法》的界说,委托是委托人和受托人商定,由受托人处置委托人事件的举动。普通以为,委托是委托人与受托人之间的干系,署理是署理人与第三人之间的干系。

  综上,投标人与评标委员会之间的干系更适于委托干系。起首,评标委员会成员承受投标人委托,必需颠末评标委员会成员的赞同和答应,差别于署理权可双方发生。其次,按规则,评标委员会并不间接与招标人品级三方发作举动,只是承受了投标人的委托停止评标。再次,评标委员会承受投标人的评标委托后,评标并不以投标人名义停止,而因此评标委员会名义停止,这点与署理有所区别。因而,投标人与评标委员会该当属于委托和受托的干系。由于这种委托干系的建立,投标人与评标委员会应恪守委托执法的规则,各自实行其任务,利用其应有权益,不受署理、雇佣、行政从属相干执法规则的束缚。

  四、结语

  投标招标制度在泰西兴旺国度已有200多年的汗青,而我国的投标招标运动不外30余年的工夫。现实标明,投标招标不只能起到节支省本的作用,还能促进市场经济的公道竞争,营建社会的公道与有序情况。但投标招标自身具有极强的逐利性,假如不合错误投标招标运动停止强无力的标准和调解,买卖质量的保证、市场次序的塑造以及社会公道性将大打扣头,乃至得失相当。因而《投标招标法》以任务性标准对各种相干主体、举动、顺序和干系停止严峻束缚,确保其资金平安、物有所值、时机均等和公道竞争的代价目的得以完成黑白常公道的,尤其是投标招标运动在我国开展汗青极短,种种不标准举动屡见不鲜,这种严峻性标准更显合理。

  执法是感性的凸显,唯有自身的标准性和迷信性,方能得以无效实施,到达预期结果。《投标招标法》对相干主体、举动、顺序和干系的调解也应表现其标准性和迷信性。关于《投标招标法》主体调解可思索同质型主体停止普通化调解,以及添加主体调解的范例;关于执法过分干涉相干主体的自主举动题目,可变卦为受权性调解;对小顺序的瑕疵,可持续停止美满,以增强理论的可操纵性;对逾越了投标招标运动范畴停止调解的执法干系,以及未被执法明白性子的执法干系,应明白其性子,厘清各自的权益任务。长处的保证来自于不时美满的制度,对《投标招标法》的补足,是投标招标运动中各方主体完成其正当长处的无力屏蔽。

  作者:李炼军(成都理工大学工程技能学院)